A Frente de Defesa dos Consumidores de Energia Elétrica, composta pela FNE (Federação Nacional dos Engenheiros), Fundação Procon-SP, Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) e Proteste, participa como interessada no julgamento. Até o momento, o placar da votação no TCU está em 4 votos a 1 contra os consumidores.
“O TCU estima um prejuízo de mais de R$ 1 bilhão por ano aos usuários de energia elétrica. Só em 2009 o erro gerou uma cobrança indevida da ordem de R$ 630 milhões na conta de luz dos brasileiros”, explica Carlos Augusto Kirchner, representante da FNE na Frente.
O ministro-relator, Valmir Campelo, na sessão de julgamento, que iniciou em agosto de 2012, manifestou seu voto favorável aos consumidores, determinando o ressarcimento com o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, evitando o enriquecimento sem causa das distribuidoras de energia elétrica.
Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, em decisão do ministro Gilmar Mendes, entendeu que a boa-fé objetiva e a proteção da confiança devem prevalecer nas relações jurídicas, mesmo as de direito público.
No final do mês de outubro, quatro ministros do TCU (Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro, José Jorge e Aroldo Cedraz) se pronunciaram contra a devolução dos valores. O pedido de vistas do ministro-relator, Valmir Campelo, adiou a votação. Se houver empate em quatro votos, caberá ao presidente do TCU, Benjamin Zymler, a palavra final
Competência do TCU
Na sessão de julgamento de 31 de outubro de 2012, o ministro Raimundo Carreiro manifestou a concordância com o parecer do setor técnico do Tribunal e com o voto do ministro-relator, Valmir Campelo, reconhecendo o prejuízo sofrido pelos consumidores em decorrência do referido erro nos reajustes tarifários. Porém, deixou de se pronunciar sobre o mérito, ou seja, se deve haver o ressarcimento ou não dos consumidores, sustentando que o processo tratava de relação de consumo e, por isso, estaria fora da competência do TCU.
Os ministros presentes, no entanto, divergiram sobre a competência do Tribunal quanto à determinação para que a Aneel adote medidas efetivas para reparação do passivo.
Segundo o relator, tanto a Constituição Federal quanto a Lei Orgânica do TCU, impõem a esse Tribunal o dever de determinar a regularização da ilegalidade praticada por órgão público federal, no caso a Aneel, bem como a reparação dos danos resultantes dessa ilegalidade.
Origem do lucro indevido
Devido à estabilidade econômica do país, os brasileiros passaram a adquirir mais eletrodomésticos acarretando o aumento da demanda de energia. Esse aumento não foi causado pela eficiência das concessionárias distribuidoras de energia e, sim, pelo momento econômico satisfatório do Brasil. Portanto, as distribuidoras não poderiam lucrar com esse aumento de consumo. No entanto, havia um erro nos contratos de concessão que permitia o lucro indevido das empresas pelo aumento da demanda.
Esse equívoco se acumulou entre 2002 e 2009, porque apesar da Aneel ter retificado o cálculo, a sua incidência não foi retroativa ao início do dano e, portanto, os prejuízos persistem para todos os consumidores. Pela regra do setor elétrico, isso não poderia ocorrer, porque a distribuidora não pode auferir nenhum tipo de ganho se não por investimentos que tenha realizado. Sua remuneração só pode ser obtida pela prestação do serviço de distribuição, o que é considerado na composição da tarifa.
O processo está em trâmite no TCU desde 2007, atualmente sob relatoria do ministro Valmir Campelo. O erro já foi comprovado e assumido pela Aneel e pelo Ministério de Minas e Energia, porém não houve decisão favorável ao reembolso, pois, em dezembro de 2010, a Diretoria Colegiada da Aneel, decidiu pela não devolução.